La Junta de Andalucía y el Gobierno de España han entrado en colisión directa por la aprobación de una serie de cuerpos legales en la comunidad autónoma que inciden en la función social que ha de tener la vivienda y que se plasman en diversos preceptos que facultan a la Junta de Andalucía, por ejemplo, a multar a los propietarios de viviendas vacías o a los arrendadores que no mantengan los inmuebles en estado óptimo de habitabilidad, a crear un registro de viviendas deshabitadas, a requerir información a propietarios y empresas suministradoras, o a expropiar temporalmente a los bancos el uso de aquellas propiedades que tras una ejecución hipotecaría sus titulares vayan a ser desalojados y corran riesgo de exclusión social.
¿Cuál es la cronología del enfrentamiento?
En abril del año pasado la Junta de Andalucía aprobó su Decreto Ley sobre la Función Social de la Vivienda pero, tras ser recurrido por el Gobierno de España ante el Tribunal Constitucional, su aplicación quedó suspendida. Así, la Junta de Andalucía optó por aprobar el 1 de octubre de 2013 la Ley de medidas para asegurar la función social de la vivienda, que derogaba el anterior decreto ley, pero en la que se calcaba y ampliaba su contenido, por lo que la reacción del Gobierno central no se hizo esperar. El 18 de diciembre presentó de nuevo recurso de inconstitucionalidad, que fue admitido a trámite el 14 de enero de 2014, por lo que, de acuerdo con el Artículo 161.2 de la Constitución, invocado por el Gobierno, la ley quedó suspendida de forma cautelar.
¿Qué pretende la ley andaluza recurrida por el Gobierno central?
En su exposición de motivos empieza invocando la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y la Constitución Española, donde de una manera u otra se establece que toda persona tiene derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada.
Continúa la Junta argumentando que ese derecho a una vivienda digna y adecuada no debería verse limitado por el derecho individual a la propiedad privada que, según la propia constitución, está supeditado a la propia función social, «por lo que un uso antisocial no debería quedar tutelado por la Constitución». Así, la Junta considera que no dar un uso habitacional a las viviendas es hacer un uso «antisocial» de ellas.
En el número II de la citada Exposición de motivos concreta bastante más cuando dice textualmente: «Entre las distintas formas de desocupación de viviendas, merece un mayor reproche la del conjunto de viviendas que son propiedad, en sus diferentes formas, de personas jurídicas, en especial entidades financieras y sus filiales inmobiliarias, entidades de gestión de activos, incluidos los procedentes de la reestructuración bancaria y entidades inmobiliarias, siendo, además, supuesto de importancia cuantitativa.»
Y sigue: «La notoriedad de la utilización de las viviendas como bien de inversión que se predica en las personas jurídicas, frente al natural ejercicio del derecho a la vivienda propio de las personas físicas, sustancia junto a otros de índole económica y social un elemento diferenciador que cualifica el incumplimiento por las personas jurídicas titulares del deber de dar efectivo destino habitacional a las viviendas.»
Y todo esto lo relaciona con el elevadísimo parque estimado de vivienda no habitada en Andalucía, así como el hecho de que sea una de las comunidades con mayor número de desahucios y con un porcentaje muy bajo de viviendas arrendadas en comparación con países de nuestro entorno.
La solución que la Junta encuentra para este problema es elaborar un sistema de censo, inspección y control de aquellas viviendas no arrendadas y que estén en manos de personas jurídicas, con el fin de imponer a sus propietarios sanciones de hasta 9.000 euros por cada vivienda vacía. Del mismo modo posibilita la expropiación temporal, por un plazo máximo de tres años, del uso de aquellas viviendas que vayan a ser desahuciadas por ejecuciones hipotecarias, para que las familias afectadas puedan seguir viviendo en ellas siempre que se cumplan una serie de requisitos: que sea vivienda habitual, que no dispongan de ninguna otra, que carezcan de ingresos mínimos, que haya riesgo de exclusión social, etc.
¿Cuáles son los artículos recurridos?
A) La nueva redacción que la Ley 4/2013 de 1 de octubre le da en su Artículo 1 a los siguientes artículos de la Ley 1/2010 de 8 de marzo:
Artículo 1.3 (link)
Establece que destinar la vivienda a su uso habitacional es parte del contenido esencial del derecho a la propiedad.
Artículo 53.1.a) (link)
Clasifica como infracción muy grave el no dar efectiva habitación a la vivienda en los términos establecidos en el Artículo 25, siempre que el titular de la misma sea una persona jurídica.
Artículo 25 (link)
Define viviendas deshabitadas como aquellas en disposición física y legal de ser habitadas y que no lo estén más de seis meses al año, desde que pudieron ser habitadas (nueva construcción) o desde la última vez que lo estuvieron. Se presume que no están habitadas si no tienen contratos de suministro de agua o electricidad o si el consumo es nulo o escaso. Quedan excluidas las viviendas reguladas para uso turístico, las que sean propiedad de personas físicas para su propio uso y aquellas que se arrienden por temporadas o para el ejercicio de una actividad (industrial, comercial, profesional, educacional, etc.). No habrá sanciones para las viviendas deshabitadas cuya titularidad corresponda a personas físicas.
B) La disposición adicional primera de la Ley 4/2013 de 1 de octubre (link)
Permite a la Junta la expropiación forzosa por un plazo máximo de tres años del uso de la vivienda objeto de un procedimiento de ejecución hipotecaria contra deudores o avalistas sin medios económicos u otra vivienda y en riesgo de exclusión social, instado por una entidad financiera, sus filiales inmobiliarias o entidad de gestión de activos.
¿Qué argumenta el Gobierno central para recurrir?
El Gobierno presenta recurso de inconstitucionalidad contra los artículos y la disposición adicional antes referidos por las siguientes razones:
1.- El Gobierno considera que todos los preceptos impugnados infringen el Artículo 149.1.13 de la Constitución al afectar a la planificación general de la actividad económica. Según el Gobierno, las medidas que adopta la ley andaluza ponen en peligro la reestructuración del sistema financiero y la estabilidad de los bancos, mermando el flujo de crédito y generando inseguridad en el sector, lo que puede afectar a la prima de riesgo y al crecimiento económico.
2.- Según el Gobierno, la nueva redacción del Artículo 1.3 es, además, inconstitucional, porque define el «contenido esencial» del derecho de propiedad privada, lo cual no le compete, porque es precisamente ese contenido esencial el límite que el legislador no puede traspasar invocando exigencias de la función social. Ese contenido esencial emana directamente de la constitución y del TC como intérprete de ésta. La Junta de Andalucía no puede definir el contenido esencial del derecho de propiedad privada, desde las competencias sectoriales de vivienda y/o urbanismo, porque eso afectaría a la regulación de las condiciones básicas que garantizan la igualdad de todos los españoles.
3.- El recurso considera inconstitucional definir «lo que debe entenderse por vivienda deshabitada«, ya que «se articula un sistema de presunciones legales e indicios dotados de valor probatorio contrarios al principio de presunción de inocencia», recogido en el Artículo 25 de la Constitución.
4.- Por otro lado, considera que no está suficientemente acreditado que el propietario de una vivienda deshabitada haya contado con las circunstancias y ofertas mínimamente razonables para poder alquilar, como para que se le puedan imponer las sanciones que establece la ley por tener el inmueble vacío.
5.- También califica de arbitraria la discriminación entre propietarios de viviendas incursas en procedimientos de desahucio, porque solamente se expropia el derecho de uso de la vivienda a determinados propietarios, con lo que se vulnera el principio de igualdad y no discriminación.
Consideraciones sobre ambas posiciones
Es obvio que aquí no se discute exclusivamente un tema jurídico, como tampoco se limita el enfrentamiento a una diferencia de concepciones económicas o sociales, sino que hay además de eso otros factores que están más cerca de la oportunidad política, los posibles réditos electorales o el desgaste mediático del oponente. La Junta nos presenta a un Gobierno reaccionario, al servicio de las entidades financieras y los poderes económicos y ajeno al dolor de las familias con menos recursos. El Gobierno por otro lado nos dibuja una Junta de Andalucía desleal, revolucionaria y secuestrada por sus pactos de gobierno con los comunistas que pretende hundir la recuperación económica con medidas casi subversivas que atacan el derecho a la propiedad privada. Obviamente, la realidad fuera de la trinchera política no es una ni otra. Vamos por partes:
Independientemente de lo que en su día considere y decida el Tribunal Constitucional, la Junta de Andalucía tiene, de partida, ganada la batalla mediática y de opinión en cuanto a la disposición adicional primera y la posibilidad de expropiar temporalmente (el uso que no la propiedad) de las viviendas que vayan a ser desahuciadas por una ejecución hipotecaria. Obviamente todos tendemos a ponernos del lado del más débil y además, no pocos culpan a las entidades financieras de gran parte de la crisis económica mundial, así que en este tema no es de extrañar que los bancos no encuentren demasiados aliados. El razonamiento del recurso del Gobierno en este punto, en cuanto a que evitar los desahucios (que cumplan los requisitos de la ley andaluza) por un periodo máximo de 3 años puede dinamitar la viabilidad de la recuperación económica, secar el flujo de crédito, disparar la prima de riesgo, etc., parece bastante exagerado, especialmente si se tiene en cuenta que una normativa muy similar está vigente en Cataluña y no parece que se haya hundido el sistema.
Por contra, en lo referente al Artículo 1 y a la nueva redacción de ciertos artículos de la Ley 1/2010 de 8 de marzo, son precisas otras consideraciones. La primera es que, curiosamente, de cara a la opinión pública y al tratamiento mediático de este conflicto, esto ha quedado en un discretísimo (casi inexistente) segundo plano. La Junta de Andalucía, de manera consciente o no, ha estado hábil para colocar la idea de las expropiaciones temporales a los bancos en el epicentro de la discusión, ya que ahí es más fácil recibir el apoyo social en el papel de paladín de los desfavorecidos frente a los abusos de poderes económicos protegidos por el Gobierno central.
Pero esos artículos tienen algunas zonas grises de complicado encaje, sobre las que, o bien el legislador andaluz no se ha detenido todo lo que debiera, o directamente ha legislado sobre la propiedad privada desde unas concepciones de partida que quizás no puedan entender su esencia.
Ya en la exposición de motivos hay algunas manifestaciones que muestran cierto maniqueísmo y simplicidad en la forma de entender las personas jurídicas que parecen tener los responsables de la Ley, como, por ejemplo, considerar que merece un mayor reproche la desocupación de viviendas que son propiedad de personas jurídicas, dado que éstas sólo las utilizan como inversión, a diferencia de las personas físicas que naturalmente ejercen su derecho a la vivienda. ¿Es esto así? ¿Realmente todas las viviendas a nombre de personas jurídicas pertenecen a entidades financieras y sus filiales inmobiliarias, entidades de gestión de activos y entidades inmobiliarias? Y por contra, ¿están todas las viviendas a nombre de personas físicas ocupadas por sus titulares para ejercer su derecho a la vivienda?
La respuesta es obviamente NO. Independientemente de que no hay nada perverso en que los bancos puedan ejercitar sus garantías hipotecarias o las inmobiliarias tener viviendas inmovilizadas en su patrimonio, hay multitud de personas físicas que en su día gestionaron la compra de su vivienda a través de una persona jurídica de su propiedad, algo perfectamente legal, y que puede tener infinidad de razones de índole tributario, económico o legal. Del mismo modo hay un número de personas físicas que pueden tener numerosas propiedades a su nombre y no utilizarlas como vivienda.
Aparte de los ciudadanos españoles que hayan podido comprar un inmueble a nombre de una sociedad participada íntegramente por ellos, la Junta no parece ser consciente de que hay un grandísimo número de propietarios de viviendas que no son españoles y que en algunos de los países de origen de esos propietarios la compra de inmuebles a través de personas jurídicas, con o sin actividad económica más allá de la tenencia de los títulos, es una práctica muy extendida, por tradición, por motivos de eficiencia fiscal, por razones de agilidad en el tráfico de patrimonios familiares, etc. Esas personas que pueden haber usado una sociedad española o una sociedad de su país de origen para la compra, en la inmensa mayoría de los casos no se diferencian en nada de aquellos que adquirieron la vivienda en su propio nombre, es decir, usan la vivienda para su uso, recreo y descanso, con mayor o menor frecuencia. ¿Considera la Junta que por el mero hecho de adquirir la propiedad a través de una compañía (algo total y absolutamente legal) ya se está incumpliendo la función social que se requiere? ¿Están obligados esos adquirentes de propiedades a nombre de compañías a mantener las viviendas ocupadas más de seis meses al año bajo riesgo de sanción en caso de no hacerlo? ¿Piensa La Junta que las personas físicas que adquieren propiedades no invierten en ellas sino que solo residen en las mismas?
Si la Junta de Andalucía quería delimitar el contenido de la ley exclusivamente a las viviendas en manos de entidades financieras y sus filiales inmobiliarias, entidades de gestión de activos y entidades inmobiliarias, por ser éstas cuantitativamente las que conforman el grueso de las estadísticas de viviendas desocupadas, ha dejado pasar una oportunidad fantástica de especificarlo. Pero la ley, hoy por hoy y con la redacción actual, incluye en el mismo saco a todas las personas jurídicas sin distinción.
Considero que el objetivo de la Junta no son quienes compran una vivienda por medio de una sociedad y le dan el mismo uso que le daría quien la registra a su nombre, pero aún así la ley no hace distinción alguna, por lo que no deja de ser una mera suposición.
También parece desproporcionado y más propio de una sociedad policial que de una sociedad en la que se trata de asegurar el derecho a la protección de los datos privados de sus ciudadanos, que se articule un sistema de control, investigación y policía que recaba información de los ciudadanos, las compañías suministradoras, los Ayuntamientos y las entidades financieras, de gestión de activos e inmobiliarias, sobre el uso que se le da a los bienes inmuebles propiedad de cada uno.
Por el momento y a falta de que se resuelva el recurso presentado ante el Tribunal Constitucional, no deberíamos obviar este tema cuando asesoremos a clientes extranjeros que pretendan comprar su propiedad en Andalucía a través de una sociedad.
Este procedimiento se ha convertido en algo bastante común en los últimos tiempos debido principalmente a:
- La desaparición del gravamen especial del 3% (salvo para sociedades residentes en paraísos fiscales) y por tanto las obligaciones declarativas anuales de la residencia fiscal efectiva de la compañía y los accionistas.
- Que el uso de la vivienda adquirida a nombre de una compañía por parte de los administradores o accionistas no tributa ya como prestación en especie en algunos países como el Reino Unido y que en otros países supone un coste asumible.
- Que el ahorro fiscal que puede entrañar la compra de una vivienda de cierto valor a nombre de una compañía extranjera puede ser considerable, sobre todo teniendo en cuenta que estas sociedades no tributan en España por el Impuesto sobre la Renta y el Patrimonio, como sí hacen las personas físicas. Existen también algunas consideraciones a tener en cuenta en lo referente al pago del Impuesto de Sucesiones en España, pero que por su complejidad analizaremos en otra ocasión.
Luis M. Vicente Burgos
VICENTE & OTAOLAURRUCHI ABOGADOS
